Allen treu – NICHTIGKEIT’ Klauseln, die gegen die Kartellvorschriften verstoßen

Il tema trattato è quello dell’invalidità, con particolare riferimento alla sua declinazione di “nullità”, della fideiussione rilasciata all’Istituto di credito, poichè contenente clausole e condizioni ricalcanti quelle riportate sui moduli predisposti dall’ABI (Associazione Bancaria Italiana) nel 2003, in quanto adottate in violazione della normativa anti-trust, a seguito di un noto provvedimento della Banca d’Italia del 2005.

E’utile, ai fini di una maggiore comprensione della problematica, operare una sintetica ricostruzione della vicenda.

Nel 2003, l’ABI trasmetteva a tutte le Banche italiane un modulo di fideiussione omnibus, cui i predetti Istituti di credito si erano uniformati pedissequamente, senza apportare alcuna modificazione.

Ogni volta che un soggetto fosse stato interessato alla sottoscrizione di un contratto di fideiussione, le Banche sottoponevano tale modulo, senza aggiunte nè adattamenti.

In questo modo, il gioco della concorrenza veniva falsato, poichè non vi era, per il potenziale fideiussore, nessuna possibilità di scelta: poca importanza rivestiva la Banca con la quale si stipulava il contratto, poichè le clausole sarebbero state identiche presso ogni Istituto bancario.

Si veniva, così, a creare una situazione in cui il fideiussore era “obbligato” a stipulare una fideiussione, senza alcuna possibilità di valutare le possibili alternative.

Tale situazione veniva rilevata pochi anni dopo, nel 2005, da Banca d’Italia Das, come detto, all’epoca rivestiva il ruolo di Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, la quale emetteva il provvedimento n. 55 des 02.05.2005, con cui censurava gravemente la prassi sopra descritta.

Il comportamento tenuto dalle Banche aveva, In der Tat, comportato il sorgere di un’intesa anticoncorrenziale, ossia un ”cartello” (come tale illecito) che era idoneo a danneggiare il potenziale fideiussore nella propria libertà contrattuale.

Siffatta intesa, da un lato, impediva la corretta attività bancaria e, dall’altro lato, danneggiava tutti i soggetti che sottoscrivevano il modulo, i quali si vedevano obbligati a sottoscrivere contratti contenenti clausole gravemente inique e pregiudizievoli, senza alcuna possibilità di rivolgersi altrove, posto che tutti gli Istituti bancari avrebbero presentato il medesimo modulo fideiussorio, senza la possibilità di valutare pro e contra.

La Banca d’Italia rilevava, quindi, che l’ampia riproduzione nelle garanzie bancarie delle disposizioni contenute nel suddetto modulo ABI di fideiussione omnibus non potesse rappresentare un fenomeno spontaneo, ma dovesse ritenenrsi a tutti gli effetti un’intesa tra le Banche, lesiva della legge anti-trust e, daher, nulla (ex art. 2 L. 287/90), in quanto capace di impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza.

Di conseguenza, Banca d’Italia imponeva agli Istituti di credito di modificare il loro comportamento e di non adottare il modulo uniforme rilasciato da ABI nel 2003.

A seguito di ciò, la stessa ABI, con un documento del 2005, comunicava alle Banche di adottare liberamente un modulo fideiussorio, senza imporre una modulistica standard a livello generalizzato.

Gli Istituti di credito, conseguentemente, avrebbero dovuto recepire quanto sopra, modificando i propri moduli e predisponendo in modo autonomo contratti di fideiussione: solo in tal modo sarebbe stato possibile eliminare l’intesa anticoncorrenziale e garantire al potenziale fidiussore la libertà di scelta e di valutazione.

Ebbene, occorre rilevare che tale intesa anticoncorrenziale potrebbe ritenersi non più sussistente solo nel caso in cui venisse dimostrato che tutte o la maggior parte delle Banche abbiano seguito le indicazioni di Banca d’Italia; fino a quel momento, però, dovrebbero ritenersi lesive della concorrenza e, daher, affette da nullità assoluta (l’onere di provare siffatta circostanza, tra l’altro, non potrebbe in alcun caso gravare sul fideiussore).

Come chiarito dalla Banca d’Italia, occorre verificare la condotta caso per caso, esaminando l’effettivo contenuto del contratto fideiussorio sottoscritto: la contrarietà alla legge anti-trust, In der Tat, dovrà sempre presumersi quando il contratto considerato contenga alcune clausole ritenute ex se inique e pregiudizievoli, nonchè idonee a far dichiarare la nullità del contratto di fideiussione, stante la loro intrinseca lesività dell’equilibrio contrattuale.

In particolare, le fideiussioni che ricalcano il modello ABI risultano censurabili per violazione della disciplina anti-trust, laddove includano le seguenti previsioni:

– clausola di sopravvivenza, in base alla quale, qualora le obbligazioni garantite siano dichiarate invalide, la fideiussione garantisce comunque l’obbligo del debitore di restituire le somme allo stesso erogate;

– clausola di reviviscenza, in base alla quale, il fideiussore è tenuto a rimborsare alla Banca le somme che dalla Banca stessa fossero state incassate in pagamento di obbligazioni garantite e che dovessero essere restitutite a seguito di annullamento, inefficacia o revoca dei pagamenti stessi, o per qualsiasi altro motivo;

– clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., in base alla quale i diritti derivanti alla Banca dalla fideiussione restano integri fino a totale estinzione di ogni suo credito verso il debitore, senza che essa sia tenuta ad escutere il debitore o il fideiussore medesimi o qualsiasi altro coobbligato o garante entro i tempi previsti, je nach Fall, dall’art. 1957 c.c., che si intende derogato.

Secondo la Banca centrale, l’inclusione nel contratto di fideiussione delle clausole sopramenzionate addossa “al fideiussore le conseguenze negative derivanti dall’inosservanza degli obblighi di diligenza della banca ovvero dall’invalidità o dall’inefficacia dell’obbligazione princìpale e degli atti estintivi della stessa” (cfr. provvedimento n. 55 des 02.05.2005).

Tanto premesso, si consideri che, in base al consolidato orientamento della Suprema Corte, il provvedimento adottato dalla Banca d’Italia costituisce una “prova privilegiata”, avendo l’elevata attitudine a provare un danno ai consumatori, con ciò consentendo di presumere che dalla condotta anticoncorrenziale sia scaturito un danno per i garanti (cfr. Cass. Zivil. N. 13846/2019; nello stesso senso, seppur in materia di assicurazione, Cass. Zivil. N. 11904/2014; Cass. Zivil. N. 9116/2014; Cass. Zivil. N. 12551/2013; Cass. Zivil. N. 7039/2012; Cass. Zivil. N. 13486/2011; Cass. Zivil. N. 3640/2009).

Ed infatti, ciò che assume rilievo è la condotta delle Banche che, attraverso le clausole di sopravvivenza, di reviviscenza e di rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c., hanno attuato gli effetti della condotta considerata illecita, poichè lesiva della legge anti-trust (Cass. Zivil. N. 13846/2019; Cass. SS.UU. N. 2207/2005).

Ancora, alla luce di un recente e autorevole orientamento giurisprudenziale di merito (Tribunale di Bolzano n. 1358 des 19.12.2018) „…devono intendersi nulli, per violazione dell’art. 2 L 287/90 (legge anti-trust) i contratti di fideiussione che contengono norme bancarie uniformi predisposte dall’ABI, in quanto accertata concretizzazione di intese fra imprese volte ad impedire, restringere o falsare in modo consistente il gioco della concorrenza all’interno del mercato nazionale”, nonchè “…qualsiasi comportamento di distorsione della concorrenza è rilevante, ne consegue che l’unica sanzione idoena è la nullità dell’intero contratto posto in essere dai responsabili delle citate gravi violazioni”.

Allo stesso modo, si sono espressi anche il Tribunale di Siena del 14.05.2019: „la nullità dell’intesa anticoncorrenziale a monte si estende anche ai contratti cosiddetti “a valle”, ovvero ai contratti stipulati dai soggetti privati che non hanno partecipato all’intesa anticoncorrenziale. La conseguenza di tale nullità non può che travolgere l’intero contratto fideiussorio, trattandosi di una vera e propria nullità di protezione, vieppiù considerato che la normativa antitrust commina espressamente la nullità dell’intesa anticoncorrenziale”; Tribunale di Pesaro n. 275/2019; Tribunale di Belluno n. 53/2019; Corte d’Appello di Bari n. 256/2018 e Tribunale di Salerno n. 3016/2018.

Come chiarito dalle pronunce da ultimo menzionate, In der Tat, la nullità richiamata non colpirebbe solo l’intesa “a monte”, ma anche, e soprattutto, il contratto “a valle”, ossia quello concluso tra la Banca e i garanti, quali fideiussori.