IMPROCEDIBILITA’ DELLA DOMANDA PER MANCATO ESPERIMENTO DELLA PROCEDURA DI MEDIAZIONE OBBLIGATORIA

Una Banca che intende agire in giudizio per recuperare un credito nei confronti di un cliente (mutuo insoluto, somme derivanti da un’affidamento bancario, etc.), deve prima necessariamente esperire una procedura di mediazione, a pena di improcedibilità della domanda.

L’impianto normativo vigente (d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28) dispone all’art. 5, per quanto qui rileva che:

• chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in una delle materie indicate dalla medesima disposizione, fra cui quella del caso di specie, è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione quale condizione di procedibilità della domanda giudiziale;

• l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;

• se la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di durata del procedimento di mediazione (non superiore a tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda;

• la detta disciplina non si applica ai procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione (comma 4, art. 5 cit.).

Ciò condurrà all’obbligo, ricadente sulla Banca attrice, di attivarsi per l’introduzione della procedura deflattiva.

Le SS.UU. della Suprema Corte, in una recente pronuncia (n. 19596/2020), hanno risolto il quesito relativo alla questione di chi debba dare inizio alla procedura di mediazione, non confermando l’indirizzo precedentemente adottato con la più volte citata Sentenza n. 24629/2015, stabilendo che l’onere di attivare il procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo sia a carico del creditore opposto.

In particular, i Giudici di legittimità hanno sancito, a mezzo del richiamato arresto giurisprudenziale, il seguente princìpio: “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 of the 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o di sospensione della provvisoria esecutorietà del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.

Spetterà, so, alla Banca/Società che ha proposto il ricorso per ingiunzione dare avvio al procedimento di mediazione.

In difetto il debitore ben potrà sollevare l’eccezione di improcedibilità della domanda.

Secondo il prevalente orientamento della Giurisprudenza di merito (ex multis Tribunale Busto Arsizio, 10/02/2021; Tribunale Napoli sez. IX, 18/05/2020, n. 3514; Tribunale Roma sez. V, 17/04/2020, n. 6264; Tribunale Cosenza sez. II, 13/01/2020, n. 66; Tribunale Napoli Nord sez. III, 06/03/2019; Tribunale Torino sez. I, 27/02/2019, n. 940; Tribunale Pavia, 26/09/2016), ai fini del corretto esperimento del procedimento di mediazione, è necessario che le parti partecipino personalmente, assistite dai rispettivi avvocati, a tutti gli incontri programmati innanzi al mediatore.

L’assenza ingiustificata di una o di entrambe le parti, costituisce un comportamento assunto in violazione di un preciso obbligo di legge, e ciò espone chi decide di non presenziare personalmente alla procedura di mediazione, al rischio di subire le conseguenze sanzionatorie, sia sul piano economico che processuale, sancite dall’art. 8, comma 4 bis, del D.Lgs. n. 28/10, ovvero, come nel caso di specie, alla caducazione del decreto ingiuntivo ottenuto.

In generale, anche nel caso in cui parte attrice (ossia la Banca) abbia presentato la domanda di mediazione e poi non vi abbia partecipato personalmente, preferendo delegare il proprio avvocato a prender parte a tutti gli incontri (delega o procura finanche assente nel caso in questione), deve ritenersi che la condizione di procedibilità non si sia avverata, dal momento che, ai fini della procedibilità della domanda, non è sufficiente esperire un procedimento di mediazione essendo invece necessario rispettare tutte le condizioni di legge per un corretto svolgimento della procedura, prima tra tutte, quella che impone alle parti di essere presenti personalmente agli incontri dinanzi al mediatore, in special modo al primo incontro.

Il rappresentante non potrà giammai identificarsi nella persona dell’avvocato che difende e rappresenta la parte in giudizio, e ciò per una serie di ragioni:

• innanzitutto, non è possibile applicare analogicamente alla mediazione, le norme che all’interno del processo consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore (art. 83 c.p.c.), vista la diversità di ratio tra i due istituti;
• in secondo luogo, perché nella mediazione la funzione dell’avvocato è di mera assistenza alla parte comparsa e non di rappresentanza della parte assente;
• in the end, la presenza del solo avvocato, impedirebbe al mediatore di avere un contatto diretto con i soggetti protagonisti del conflitto, precludendogli di comprendere quali siano i bisogni, gli interessi, i sentimenti che questi ultimi debbono esprimere direttamente, senza il filtro dei difensori.

In ragione di ciò, va anche escluso che il conferimento, della parte interessata, di una procura speciale notarile al proprio avvocato, possa sanare il vizio di illegittimità nello svolgimento della procedura di mediazione ed il rischio di improcedibilità della domanda giudiziale, atteso che l’osservanza di particolari forme della procura non è sufficiente a superare le ragioni sostanziali della non delegabilità all’avvocato della partecipazione in mediazione.